O projeto de lei 10.887, de 2018, que altera a Lei 8.429/1992, contém avanços oriundos de conquistas doutrinárias e jurisprudenciais, mas é sobre seus retrocessos que pretendo tratar. Qualquer projeto de lei deveria contemplar apenas avanços, jamais retrocessos, pois retrata uma visão prospectiva e é fruto de experiências históricas e diagnósticos importantes.
O primeiro ponto digno de nota é que o projeto suprimiu a improbidade culposa. A Lei de Improbidade contemplava o ilícito culposo, na modalidade de lesão ao erário, com culpa grave ou erro grosseiro (conforme a jurisprudência do STJ). Sabe-se que o combate à grave ineficiência endêmica é tão importante quanto o combate à corrupção pública. Uma das facetas da improbidade, como forma de má gestão pública, é precisamente a ineficiência grave.
É verdade que o Ministério Público ajuizou muitas ações de improbidade contra gestores por culpa leve ou até mesmo culpa ordinária, desprezando o erro juridicamente tolerável, e tal comportamento processual talvez tenha estimulado uma retaliação do legislador. Todavia, importante corrigir excessos através dos órgãos de controle e do próprio Judiciário, jamais pela mutilação indevida da lei.
Somente se pode punir o erro grosseiro ou a culpa grave, e nem sempre os fiscalizadores procederam dessa forma à luz da Lei de Improbidade. Não se justifica, contudo, suprimir o ilícito culposo, abrindo caminho à impunidade de graves ineficiências. O ambiente opaco e gravemente ineficiente é fértil à corrupção sistêmica.
Outro retrocesso inaceitável foi a supressão da legitimidade das advocacias públicas para a propositura das ações de improbidade. Com efeito, a titularidade privativa do Ministério Público caracteriza um monopólio intolerável, pois muitas ações qualificadas foram de autoria justamente das advocacias públicas estaduais e federal, as quais tem conhecimento profundo sobre a defesa do erário e atuam com base em hierarquia e visão coletiva sobre a matéria.
Obviamente, seria necessário evitar bis in idem na propositura de ações e regular efeitos de eventuais acordos de não persecução cível, considerando a natureza material desses acordos.
Finalmente, outro lamentável atraso foi a previsão de sanção de perda da função pública em novo formato. Agora, com a reforma, essa sanção passou a atingir apenas o vínculo da mesma qualidade e natureza que o agente detinha com o poder público na época do cometimento da infração, nas hipóteses de lesão ao erário e violação aos princípios. Entendo que, no máximo, poderia haver uma possibilidade de modulação, jamais uma obrigatoriedade de o magistrado vincular-se a essa limitação.
Um agente público pode causar prejuízos imensos ao erário na condição de prefeito e sofrer a condenação na qualidade de deputado estadual ou vereador. Nessa circunstância, não poderá perder a função pública. Vislumbro perspectiva de impunidade com essa previsão legal, pois é comum que réus em ações de improbidade mudem de funções públicas no curso dos processos.
*É advogado e ex-ministro da Advocacia-Geral da União
